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    股权代持你不知道的法律问题

    在生活中,我们经常可以看到这样话语“股权代持”,而这个股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实际上,股权代持中的名义股东有可能是自然人也有可能以公司的形式出现。

    一、股权代持产生的原因,大致有以下几个原因:


    1.特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定,将股权交由他人代持。比如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定,特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定,境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定,而借用他人名义投资入股公司。


    2.名为代持实际为其它法律行为作担保。比如甲向乙借款,双方签订协议,甲名下的股权转让给乙,暂交由乙代持,待甲归还借款后,则乙将股权归于甲的名下。


    3.代为投资。例如A拥有闲置资金,委托B代为向某公司投资。该类纠纷往往易引起系代持股纠纷还是委托理财纠纷抑或借贷纠纷的混淆。


    4.为节约成本。公司实际控制人为节约相关成本(比如税务成本)或隐匿自己的财产收入,将其股权交由他人代持,后引发纠纷。

     

    .股权代持协议性质的界定及认定

    关于股权代持协议的性质,股权代持是日常用语,实际上在法律上,不承认代持的问题,在法律上就认为是委托投资关系。把它界定在委托投资协议这样一个框架中间,才不至于说是对金融的安全造成隐患。


    如果扩张到股权归属问题上去,有些担心确实是会发生的。一个国家的金融安全不会仅仅因为一个合同就发生了严重的隐患。不仅发生在代持问题上,在任何场合之下都会发生股东接受别人的指示去经营管理公司的问题。


    这里边要特别重视以其它的事实和证据来认定。其中有几方面的证据是非常重要的:


    第一个最重要的是出资的事实,当然出资的事实有的时候特别需要与借贷关系加以区分。第二个依据就是共益权的行使。第三个是自益权的行使。这些事实对于认定隐名投资人来说其实还是实际性的,不应该简单地否定一些客观事实的证据,应当是跟合同的约定同样加以分析。


    如一方公司就涉及到有没有支付拨款,该案最后认定构成股权转让,而不是股权代持。但从客观事实来说,形式上是股权转让,但是表现出来的真实意思有可能是委托代持的关系,一方公司作为隐名股东参与了标的公司的管理和经营,另一个公司这边包括它的上级公司还发函给前一个公司说,因为什么原因我替你代持了,现在你的目的已经达到了,我们是不是交还给你,也有这样真实意思的透露。在这点上可能有点过分地拘泥于表面上的转让合同,而忽略了与股权转让相对立的其它的事实和证据。股权转让不付钱,是特别要害的证据。

    三、行政监管对股权代持协议效力的影响


    在严格区分股权归属和合同效力的前提下我们再来探讨合同效力问题。


    1.从规范目的上来看,保监会确实对持股比例是有限制,这个限制是针对持股比例,既然名义股东已经是真正的股东,实际投资人又不是股东,那么也就符合了保监会(现银保会)监管的要求。尤其是这个名义股东是经过保监会已经审批过的,这样再以合法形式掩盖非法目的去否定合同的效力,欠妥当。因为既然是不承认实际出资人他具有股东的身份和地位,实际上国家的监管政策也已经配合落实了。再去否定合同的效力,对当事人不公平,也不符合诚实信用的要求。


    2.从比较法和我国立法变化看,以合法形式掩盖非法目的本来就是法律规避,对于法律规避各国民法典都没有认为任何法律规避行为都无效,实际上还有大量的法律规避行为是合法有效的。这个思路也符合《民法总则》的趋势,这一次《民法总则》把以合法形式掩盖非法目的为由认定法律行为无效给删掉了。


    3.《公司法司法解释三》就冒名投资中的股权归属做了规定,对照隐名投资的规定应该可以看得出来最高法院还是严格区分隐名投资和冒名投资。大家担心股权代持会影响到金融安全,有一点是没有把这两者区分开来导致的。


    4.违反规章并不必然无效,严格限制违法无效,要严格论证公共利益。但是违反规章也不一定是有效的,如果这个规章背后体现的是社会公共利益在里面,还是要以违反社会公共利益为由来否定合同的效力。否则区分法律、行政法规与其它规定就没有意义,因为行政规章既然是行政那就是公共行政,必然也会涉及到公共利益。不涉及到任何公共利益的规章没有。所以对于社会公共利益的认定还需要从严,尤其这一次《民法总则》实际上用的是公序良俗,要从严去掌握。如果是把公共利益扩展过度,交易安全似乎得不到保证。


    5.有的社会关系、社会现象,目前还没有相关的法律或者行政法规进行调整、规制,只有部门规章这个层级的。如果部门规章在没有上位法的规定,可以说是出现法律漏洞的时候,部门规章又不违反上位法的基本的立法宗旨、原则、精神这个情况之下,可以根据部门规章来认定合同的效力,包括股份代持协议。即第一,出现了上位法的立法漏洞;第二,下位法或者部门规章不违反上位法的精神、原则的情况之下,部门规章也应当作为认定合同包括股权代持协议的效力的依据。因为短期内规章上升为行政法规或法律的可能性很小,公司法修改非常缓慢。法院要审一审规章的立法目的是否是恰当的,有没有跟上位法有冲突,如果这些方面都没有冲突还能确实是为了金融秩序或者安全等,这个规章也是可以被遵守的,否则仅仅当违反法律或行政法规时才无效,范围太小了。

     

    四、被代持股权的权属认定及财产分配


    关于这一点,合同的归合同,公司的归公司,要内外区分,在涉及外部关系上,股权的确权应当遵循商事外观主义原则,以工商登记的公示方法来认定唯一的合法的股东,一经登记即享有第三人基于公示信息的一个信赖利益,依法应当予以保护。


    原则上所谓的名义股东就是合法股东,名义股东是一个很不好的名称,隐名股东本身就不是法人股东。但有观点认为股权归属的判定是因为应遵循外观权利原则,尊重登记公示的效力和公信力,从而判给显名股东,而不是因为保护显名股东的善意第三人,因为委托人、代持人、公司等都有善意第三人。申银万国案中,合议庭认为即便按照申银万国存在代持关系,它的诉讼请求也是不能获得支持的。


    因为这个法人股已经办理了股权变更登记,股权已经转移到国宏公司名下,这样就取得了对外的公示效力。第三人有权信赖登记的真实性,同时根据《证券法》的相关规定,上市公司应当如实披露类似股东性质的重要信息,它的这个信息披露是关系到社会公众对上市公司的信赖以及证券市场的交易安全和秩序。

     

    五、股权代持的险


    1.对隐名股东即实际投资人的风险。第一,隐名股东主张股东身份(显名)需经其他股东过半数同意。第二,隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍。第三,代持股权被转让或被质押,善意第三人将优先于隐名股东受保护。第四,显名股东成为被执行人时,为保护债权人,代持股权可以作为被执行财产。


    2.对显名股东即代持人的风险。第一,债权人依法请求股东对公司债务承担责任时,显名股东面临承担清偿责任风险。第二,显名股东会面临难以退出公司的风险。


    3.对公司及外部人的风险。第一,公司易卷入讼累。实际投资人与显名股东通过订立股权代持协议形成权利义务关系,基于此种约定,实际投资人、显名股东、公司、公司其他股东、外部债权人等之间直接或间接产生了各种错综复杂的法律关系,继而会引发一系列纠纷。第二,以人合性为基础的有限公司股东之间的信任会受到破坏,不利于公司的稳定发展。第三,股权代持无益于交易安全和交易效率。


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